نسبت بین ادلة تحریم یک فعل و ادلة وفا به عقود

طرح مسأله

فقهای متأخر از شیخ انصاری این مسأله را که «کل حرام لا یجوز العوض بإزائه» به نحو کلیت مطرح کرده‌اند و هدفشان در حقیقت این است که از دلیلی که متکفل و متصدی بیان حرمت فعل است حکم وضعی را بفهمند یعنی این که: 1. شارع اخذ عوض به ازای آن فعل را حرام کرده است که حکم تکلیفی است. 2. عوض ملک ما نمی‌شود. 3. آن قرارداد باطل است. نکتة اساسی‌اش در اینجا این است.

اگر بخواهیم به اصطلاح حقوقی امروزی‌اش صحبت کنیم می‌گوییم که مثلاً ما یک نص قرآنی داریم که لا یغتب بعضکم بعضا، یک مادة قانونی هم داریم که أوفوا بالعقود، این سؤال مطرح می‌شود که آیا بین این دو دلیل نسبتی هست یا نه؛ مثلاً اگر شخصی با کسی قراداد بست که اگر غیبت کنی اینقدر پول به تو می‌دهم چه حکمی دارد؟ آیا آیة لا یغتب بعضکم بعضا فقط می‌گوید: این کار حرام است یا می‌گوید: تو که این را اجیر گرفته‌ای، پولی هم که به او می‌دهی ملکش نمی‌شود، اوفوا بالعقود هم شامل این عقد نمی‌شود. این یک بحث حقوقی است که در دنیای امروز هم متعارف است؛ یعنی ملاحظة نسبت یک متن قانونی با متن قانونی دیگر، لکن آن قسم از آن بیشتر متعارف است که موضوع واحدی در دو مادة قانونی اخذ شود؛ مثلاً یک مادة قانونی می‌گوید: مجرم کسی است که این کارها را انجام دهد. مادة دیگری می‌گوید:‌ مجرم حق ندارد مناصب دولتی را متصدی شود. در اینجا چون کلمة مجرم در هر دو ماده آمده، این تفسیر در دنیای علم طبیعی است که می‌گویند: این مادة قانونی به آن ماده ناظر است. این نحوه از جمع بین نصوص قانونی هیچ مشکلی ندارد و مشکل در مثل مثالی است که زدم یا مثل نسبت دلیل حرم علیکم المیته و الدم، با دلیل با أحل الله البیع است؛ مثلاً در اینجا یک تصور این است که حرم علیکم المیته ناظر به تحریم أکل است و نسبتی با أحل الله البیع ندارد و ناظر به آن نیست، آن یک فضا است و آن فضای دیگر.

پس این بحث که در اینجا عده‌ای از معاصرین مثل استاد خویی و دیگران مطرح کرده‌اند و شیخ آورده ـ و البته آن را مفصل مطرح نکرده ـ این است که در جایی که عملی حرمت تکلیفی دارد، بعد از آمدن تحریم نسبتش با ادلة عقود مثل اجاره و بیع چیست؛ آیا نسبتی با هم دارند یا خیر؟ اگر داشته باشند آیا در حد تکلیف است یا وضع را هم شامل می‌شود؟ در اینجا چهار دیدگاه وجود دارد: 1. هیچ رابطه‌ای بین این دو نیست. 2. رابطه بینشان هست ولی در حد تکلیف است. 3. این رابطه فقط در حد وضع است در حد تکلیف نیست حرم علیکم المیته یعنی دیگر أحل الله البیع شاملش نمی‌شود پس آن بیع باطل است. 4. هر دو هست هم باطل است و هم حرام. 

این بحث تازه‌ای نیست و از صدر اول اسلام تا به امروز مطرح بوده است و مطرح خواهد بود. البته بنابر قول به بطلان معامله، در تحلیل آن نیز اختلاف است؛ مثلاً یک رأی این است که مفاد نهی در معامله حرمت است، پس اثبات بطلان به ملازمه است. رأی دیگر می‌گوید: اثبات بطلان به ملازمه نیست، بلکه مدلول نهی است؛ یعنی مدلول نهی در معامله دو چیز است: یکی بطلان معامله و یکی حرمت و در اینجا دو تا نیست یکی است.

پس بحث در این است که اگر عملی محرم شد آیا تحریم آن عمل لازمه‌اش یا متنش یا جمع قانونی‌اش یا تسانخ قانونی‌اش اقتضا می‌کند که جاهایی که عقود[1] هست باطل باشد. پس نسبت بین حرم علیکم المیته با المؤمنون عند شروطهم چیست؟ شما می‌توانید همة این‌ها را بردارید و عنوان عام قرار دهید و بگویید: در هر جایی که یک عنوانی محرم شد نسبت بین این دلیل تحریم با دلیلی که در باب اعتبارات شخصی اعم از عقود و شروط و نذور و ایمان می‌آید چیست؛ مثلاً روایت داریم که لا نذر فی معصیة الله چیست؟

طرح جدیدی برای این مسأله

اصلا ممکن است طرح قضیه را به غیر از راه‌هایی که آقایان رفته‌اند مطرح کنید و به نحو قانونی جدیدی مطرح کنید و آن این که ادلة تحریم هیچ‌گاه نمی‌تواند محکوم ادلة اعتبارات شخصی شود، بلکه این ادلة اعتبارات شخصی است که محکوم ادلة تحریم است. این را امروز در دانشگاه‌های حقوق مطرح می‌کنند که طبیعت اعتبارات شخصی چنین است. چون شخص مکلف بما هو مکلف حق اعتبار ندارد وقتی می‌گوییم اعتبار شخصی نافذ است به خاطر امضای قانونگذار است. معنای امضای قانونگذار یا شارع این است که پس از امضا به بدل حقیقی شیء در قرارداد نگاه نمی‌شود، بلکه به بدل جعلی آن نگاه می‌شود. عقود و شروط اعتبارات شخصی هستند مثل «و لیوفوا نذورهم» که هرچند در خلال آیات حج آمده ولی مفادش آن است که باید به نذور وفا کرد. بین «و لیوفوا نذورهم» و «حرم علیکم المیته» چه رابطه‌ای هست؛ مثلاً کسی نذر کرده که میته بخورد. با این طرحی که من دادم شکل بحث عوض شد و حاصلش این شد که ما هر جا اعتبار قانونی داشتیم خواه ناخواه اعتبارات شخصی را محدود می‌کند عقود و شروط و ایمان دور و بر اعتبارات قانونی جاری نمی‌شود. سرش تفسیر قانونی است.

تقریب‌های معاصرین در مسأله

راجع به این مطلب باید توضیحاتی بدهیم چون برخی از معاصرین تقریب‌های مختلفی در این مسأله کرده‌اند اما من به جای آن تقریب‌ها روح قانونی‌اش را تشریح می‌کنم. در این مسأله چند نکته وجود دارد: یکی این که در این مسائل یکبار ما یک بحث قانونی عام داریم و یکبار بحث قانونی خاص؛ مثلاً ممکن است بگوییم: در شریعت مقدسه وقتی پیامبر ص فرمود: لا نذر فی معصیه الله، یعنی در این شریعت اینطور است، ولی یکدفعه می‌گوییم: این اختصاص به این شریعت ندارد و در عرف قانونی عام هم همینطور است؛ مثلاً اگر در یک قانون گفت: تجسس برای کشور بیگانه حرام است، معنایش این است که اگر شخصی از راه تجسس مبلغ صد میلیون تومان کسب کرد، دولت می‌تواند به او بگوید:‌ چون تو از راه غیر قانونی این پول را کسب کردی پول را هم باید بدهی، این پول از سبب صحیح نیامده است و این نیاز به قانون خاص ندارد و هرچند ممکن است قانون هم بگذارد ولی بدون قانون هم این مطلب فهمیده می‌شود و همین که گفت: تجسس جایز نیست اگر این شخص از راه تجسس پولی به دست آورده به استناد همین مادة قانونی آن اموال مصادره می‌شود. چون تفسیر قانونی این است که وقتی عملی ممنوع شد معنایش این است که هر چیزی که بر آن بار شود ممنوع است. این یک راه است. پس دقت کنید که در این بحث یکبار بحث قانونی عام داریم و بار دیگر بحث قانونی شریعت مقدسه را داریم.

ارجاع ارادة تشریعی به تکوینی

نکتة دوم در اینجور مباحث است این است که در مباحث اصول ما کراراً گفته­ایم که گاهی اوقات برای تقریب مطلب و تحلیل قانون، ارادة تشریعی را به ارادة تکوینی ارجاع می‌دهیم و در آنجا این بحث را مطرح می‌کنیم که در ارادة تکوینی چه چیزی انجام می‌گیرد تا مشابه آن در ارادة تشریعی تفسیر شود؛ مثلاً وقتی فرمود: حرم علیکم المیته این یک ارادة تشریعی است این را اگر بخواهیم به نحو ارادة تکوینی ترجمه و تفسیر کنیم به چه صورت است؟ فرض کنید شخصی در اینجا است و مقابلش غذایی هست و می‌خواهیم او را از این غذا محروم کنیم، در اینجا ما در حقیقت چه می‌کنیم؛ آیا فقط دست شخص را می‌بندیم؟ در اراده تکوینی ما مرید و مراد داریم و در اراده تشریعی افزون بر آن مراد منه هم داریم. در ارادة تکوینی شما چه می‌کنید؛ آیا دست شخص را می‌بندید تا غذایی را که در مقابلش حاضر است نتواند بخورد یا اصلاً این کار را نمی‌کنید و غذا را از بین برمی‌دارید؟ این دو با هم فرق می‌کند. مثلاً در تفسیر نهی عده‌ای از بزرگان گفته‌اند: نهی یعنی زجر که اگر بخواهیم کلام این آقایان را با این مطلب تکوینی تفسیر کنیم زجر یعنی شما دست طرف را می‌بندید، لذا فرض کنید که اگر طرف خیلی قهرمان بود یا با یک بازی دستش را باز کرد و غذا را خورد، شما بالأخره زجرش کرده‌اید. یا اضافه بر آن شما وقتی می‌خواهید بگویید: غذا را نخور، در مقام تکوین هم غذا را برمی‌دارید یا غذا را معدوم می‌کنید؟ طبیعتا اگر در حدی باشد که طرف را فقط زجر می‌کند و نگهداری می‌کند ممکن است گفته شود که اگر کسی از این زجر خودش را رها کرد و غذا را خورد اشکال ندارد اما اگر غذا را برداشتید دیگر امکان ندارد غذا را بخورد یا اگر غذا را معدوم کردید در حقیقت آن شخص دیگر هیچ نحوه تصرفی نمی‌تواند انجام دهد. بعضی از فقهای ما در اینجا گفته‌اند: وقتی مثلاً تحریم میته به معنای اخراج میته از مالیت است و معنای حرم علیکم المیته این است؛ یعنی کأنما در مقام تکوین اینجور تفسیر کرده است حرم علیکم المیته کأنما شارع میته را از جلو شما برداشته و معدومش کرده است. یک بحث معدوم‌سازی آن است که اگر مراد آن باشد خواهی‌نخواهی در این صورت واضح است این که عدة زیادی گفته‌اند که از خود حرمت ما بطلان بیع را در می‌آوریم به این خاطر است که وقتی حرمت به چیزی خورد از آن سلب مالیت می‌کند و سلب مالیت مثل معدوم کردن آن است و در این صورت خواه ناخواه اخذ اجرت در مقابل آن باطل است و اگر اخذ عوض باطل باشد، قراردادها هم باطل خواهد شد. پس در مثل این مسائل این ظرافت نکته را در نظر بگیرید. حرمت به معنای محرومیت است بیشتر به ذهن انسان می‌رسد که شارع تحریم را روی میته برده است کأنما شارع میته را برداشته است و از آن الغای مالیت کرده است. این نکتة دومی است که ما باید در این مسأله به طور کلی در نظرمان باشد.

راه‌های اساسی در حل مسأله

نکتة سومی که در این مسأله هست این که در مسائلی از این دست، یعنی در مقام جمع میان لسان دو دلیل مثل حرم علیکم المیتة و أوفوا بالعقود به طور کلی سه راه اساسی و سه نحو تفکر وجود دارد:

1. یک نحوة تفکر این است که حکم را از جهت لفظی درآوریم از حرّم محرومیت را بفهمیم و بگوییم از میته الغای مالیت کرد. اگر شما از میته محروم شدید دیگر أحل الله البیع آن را نمی‌گیرد. پس یکدفعه بحث‌ها بیشتر جنبة لفظی دارد.

2. یکدفعه بحث‌ها جنبة قانونی دارد و کاری به جنبة بحثی نداریم نه این که جنبة لفظی مهم نیست، بلکه اهتمام ما روی جنبة قانونی است؛ یعنی اصولاً در وعاء اعتبار اگر جایی نهی­ای باشد طبیعت آن نهی در جاهایی که آثار در آن قانون بخواهد بار کند، بار نمی‌شود؛ مثلاً وضو با آب غصبی را حتی کسانی که قائل به اجتماع امر و نهی هستند باطل می­دانند. برخی اشکال کرده­اند که فرق نماز در لباس غصبی یا مکان غصبی با آب غصبی چیست؟ فرقش این است که در مورد نماز در لباس غصبی یک اطلاق داریم که لا تغصب و یک اطلاق دیگر داریم که صل، ماده که غصب و صلاة است با هم ربطی ندارند اگر بناست ربطی پیدا کنند در وعاء قانون است، اما در وضو با آب غصبی می‌فرماید: اذا قمتم الی الصلاة، در فاغسلوا امر به غَسل خورده است. در غسل با آب غصبی خود عنوان غسل حرام است؛ یعنی در اینجا همان که مأمور به است خود آن عنوان محرم است، لذا در اینجا جمع روح قانون نمی‌کنیم، بلکه جمع تعبیر قانونی می‌کنیم؛ یعنی وقتی گفت: الغَسل بالماء المغصوب حرام، خود غسل حرام است نه عنوان وضو و این غَسل حرام نمی‌تواند مراد فاغسلوا وجوهکم باشد. امر فاغسلوا نهی خودش را نمی‌گیرد. یکدفعه شما بین دو لسان دلیل به لحاظ نکتة لفظی جمع می‌کنید و یکبار به لحاظ روح قانونی یکدفعه می‌خواهید بگویید: همین که گفت:‌ حرم علیکم المیته این نسبتش با أوفوا بالعقود این است که أوفوا جایی را که حرّم باشد نمی‌گیرد.[2] مثلاً ابن حزم از کسانی است که قائل به امتناع اجتماع امر و نهی است به لحاظ لفظی نه به لحاظ روح قانون او می‌گوید:‌ لا تغصب یعنی لا تصل فیه، معنایش این است: لباس غصبی را نپوش، در لباس غصبی نخواب، آن را به کسی هدیه نده و در آن نماز نخوان. معنای عدم تصرف در ظرف مغصوب نیز این است که از آن آب نخور، آن را به کسی هدیه نده، در آن وضو نگیر. طرف مقابل می‌گوید: ما در قوانین دنبال عنوان هستیم در اینجا عنوان صلاتی محفوظ است و عنوان غصب هم محفوظ است. قوام اعتبارات قانونی به حیثیات است تعدد حیثیت واقعاً تعدد می‌آورد نه این که چون متحیثش یکی است پس یکی است. اگر حیثیت تعدد ایجاد کرد اصطلاحا حیثیات تقییدیه است و اگر تعدد ایجاد نکرد متحیث ایجاد کرد حیثیت تعلیلیه است. از طرف دیگر ملاکات و حب و بغض نمی‌تواند با هم جمع شود از این جهت خرابی پیدا می‌کند؛ مثلاً آقای خویی می‌گوید: وضو با آب مباح در ظرف غصبی از بحث اجتماع خارج است؛ چون وقتی شما وقتی می‌خواهید آب بردارید تصرف هست اما وضو نیست، وقتی که آب را به صورتتان می‌ریزید وضو هست اما تصرف نیست لذا ایشان می‌گوید: وضو با آب مباح در ظرف غصبی درست است، اما ابن حزم می‌گوید:‌ وضو در ظرف غصب باطل است زیرا وقتی شارع می‌گوید:‌ در ظرف غصبی تصرف نکن یعنی آن را در خانه نگه ندارد، آب از آن نخور و با آن وضو نگیر. ابن حزم دنبال این بحث نیست که ترکیب اتحادی است یا انضمامی، وقتی شارع گفت: در مکان غصبی تصرف نکن؛ یعنی در آن راه نرو، در آن نخواب، در آن نماز نخوان. این جنبة لفظی را نگاه کرده است.

در مقابل این دیدگاه می‌گوید:‌ یک انسجام قانونی است و لفظی نیست هرجا که در یک قانون امری باشد و نهیی ولو نهی عین امر نباشد، طبیعت نهی در هر قانونی این است که هرجا که آمد ولو به یک امر در مقابلش رسید همیشه نهی آن را از بین می‌برد. نهی همیشه اطلاق دارد ولی امر همیشه اطلاق ندارد. این هم یک راه دیگر است. در این راه ما اصلاً دنبال لفظ نیستیم، بلکه از راه انسجام قانونی مسأله را حل می­کنیم. هر نظام قانونی و طبیعت قانونی به طور تلقایی یا خودکار چنین است که تا در مقابل نهی یک امری رسید امر را برمی‌دارد هیچ رخصتی در مقابل نهی نمی‌تواند مقاومت کند. این هم یک راه برای تفسیر است.

بنابراین ما یکدفعه می‌گوییم: حرم علیکم المیته با أوفوا بالعقود جمع لفظی‌اش این است که شامل أوفوا بالعقود نمی‌شود و یکدفعه می‌گوییم: حرم علیکم المیته طبیعت تحریم این است که هرجا به امر ترخیصی رسید به عقدی یا قراردادی، وقتی شارع در وعاء تشریع آن کار را حرام کرد گویا آن را کلاً برداشته است لذا هیچ اثری بر آن بار نمی‌شود؛ مثلاً خذوا زینتکم عند کل مسجد زینت شما اگر میته شد نماز با میته مثل عدم نماز است مفهوم حرم علیکم المیته این است.

راه سوم این است که عده‌ای رفته‌اند و حاصلش این که این دو دلیل بدون یک دلیل وسط نمی‌شود تمام شود عامل وسطی می‌خواهد که این دو را به هم ربط دهد؛ مثلاً حرم علیکم المیتة را با لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل جمع کنیم بعد بگوییم: أوفوا بالعقود آن را نمی‌گیرد معنای حرم علیکم المیته این است که میته را برداشت لذا مصداق باطل می‌شود. این هم راه سوم هست که می‌گوید: ما با این دو نص نمی‌توانیم تعامل کنیم و نیاز به رابط است مثلاً قانون ملازمة عقلایی است که هرچیز که شارع آن را تحریم کرد باطل می‌شود و اعتبار شخصی آن را نمی‌گیرد یا هر چیز که شارع آن را نهی کرد از محدودة اعتبارات شخصی خارج می‌شود. حرم علیکم المیته یعنی باطل شد لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل آمد پس أوفوا بالعقود آن را نمی‌گیرد.

تأثیر لسان ادله در بحث

نکتة چهارم این که یک مشکلی که ما داریم این است که مجموعه تحریم‌هایی که ما در شرع داریم لسان واحد ندارند، در اینجا این پرسش مطرح می­شود که آیا تعدد لسان هم تأثیر دارد؛ مثلاً عدة زیادی از فقهای ما و مشهور اهل سنت قائلند که ذروا البیع دلالت بر بطلان بیع هنگام ندا نمی‌کند، در ادله لا تنکحوا ما نکح آباؤکم داریم، حرمت علیکم امهاتکم داریم، لا تعزموا عقدة النکاح هم داریم. آیا تعدد تعبیر می‌‌تواند تأثیر دارد؟

امکان تمییز بین تحریم به کتاب و تحریم به سنت

نکتة پنجم این که در شریعت مقدسه بعضی از تحریم‌ها از کتاب است و برخی از سنت است و این احتمال هست که اگر تحریم از کتاب باشد تعمیم داشته باشد و حتی شامل بیع و اجاره هم بشود مثلاً در کتاب خمر که شراب انگوری است حرام شده است و در سنت تعمیم داده شده است آنگاه ممکن است بگوییم این دو تحریم با هم فرق دارد و تحریم کتاب مخصوصاً اگر با تعبیر حرم باشد یعنی محرومیت مطلق اما تحریمی که در سنت هست شامل نمی‌شود و شاید یکی از علت‌های اختلاف فقها این بوده است که مرزبندی نبوده است اگر چه صحیح این است که تحریم کتاب و سنت در این جهت با هم فرقی ندارند.

الاکتساب بما کان محرما فی نفسه (6/7/89، ج5)

خلاصة مباحث گذشته

سه نوع از مکاسب محرمه به حسب تقسیمی که در شرایع و بعد از ایشان در مکاسب شیخ انصاری آمده تمام شد و بحث دربارة نوع چهارم از مکاسب بود. نکتة این تقسیم این است که مکاسب را به صورت قاعده‌مند و عناوین کلی درآورده است و تا جایی که من دیده‌ام کسانی که به مکاسب شیخ تعلیق زده‌اند به این تقسیم تعلیق نزده‌اند؛ حال یا به آن التفات نکرده‌اند یا آن را قبول کرده‌اند.

قبل از ورود در اقسام محرمات مذکور در کلام شیخ بحث به اینجا منتهی شد که آیا دلیلی داریم که هر عملی که محرم شد اخذ اجرت و عوض به ازای آن درست نباشد و گفتیم که سه بحث در اینجا ممکن است بشود:[3] مفروض این است که یک عنوانی حرام شده است مثل لا یغتب بعضکم بعضا، مطلوب این است که آیا مثل أوفوا بالعقود شامل غیبت نمی‌شود؛ مثلاً اگر کسی عقد ببندد که یک ساعت غیبت کند و فلان مبلغ بگیرد آیا با تمسک به أوفوا بالعقود نمی‌توانیم بگوییم این عقد صحیح است؟ مفروض هم این است که ما روایت نداریم که اخذ اجرت در برابر حرام باطل باشد. پس بحثی که در اینجا داریم این است که یک عنوانی حرام است و ما می‌خواهیم از این عنوان حرام نسبت مباحث عقود را که در آیات و ادلة دیگر آمده است با آن روشن کنیم. در بخش اوفوا بالعقود هم گفتیم که چند مطلب مطرح است:

1. عقدی که بر غیبت بشود حرام است تکلیفا.

2. این عقد فاسد است وضعا.

3. عوض و پولی که هست ملک شما نمی‌شود و به صاحبش برمی‌گردد.

[1]. می‌توانیم به جای کلمة عقود، کلمة اعتبارات شخصی یا التزامات شخصی هم بگذاریم عقد و شرط از التزامات شخصی است؛ مثلاً می‌گوید: این کتاب را به تو فروختم صد تومان به شرط این که یک کیلو گوشت میته بخوری.

[2]. آقای خویی می‌گوید: صل و لا تغصب در مرحلة ملاکات با هم جمع نمی‌شوند و عده‌ای معتقدند در مرحلة امتثال و عده‌ای معتقدند در مرحلة جعل با هم جمع نمی‌شوند.

[3]. در مسائل علمی همیشه اول مفروضاتتان را حساب کنید و بعد مطلوبتان را.

صفحه قبلی صفحه بعدی فهرست کتاب