خارج فقه-1387-43

اعوذ بالله من الشيطان الرجيم

بسم الله الرحمن الرحيم

و الحمد لله رب العالمين و صلی الله علی محمد و آله الطيبين الطاهرين المعصومين و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعين اللهم وفقنا و جميع المشتغلين و ارحمنا برحمتک يا ارحم الراحمين.

ديگه چون اين فتره تعطيل هم پيش آمد برگرديم به تقريبی اصل بحثی که در او بوديم بحث در اينجا بود که مرحوم شيخ قدس الله نفسه مسأله­ای را مطرح کردند که ما با مراجعه به نصوص  و روايات گاهی نفی منافع و يا حتی نفی انتفاع از يک چيز موجب سلب ماليت او نمی­شه، مال هست اما آن منافع  برش مترتب نمی­شه مثل آبگوشت نجس، آبگوشتی که نجسته، درسته نمی­شه خورد مصرف کرد يا حتی نمی­شه به کسی آدم

س: بخوراند

ج: بخوراند، مثلاً من باب مثال ليکن از ماليت خارج نمی­شه، ماله آبگوشت بالاخره ماله از ماليت خارج نمی­شه اما بعضی از منافع وقتی که  شارع نهی می­کنه از ماليتش را يعنی لسان لسان ماليته مثل ثمن الميتة سحت، اصلاً رفته روی ثمن، وقتی رفت روی ثمن اين مراد اين است که اين اصلاً ارزش نداره، اين قسمت را مرحوم شيخ قبول کردند آن وقت پس به اصطلاح ماها فرعی بر او مترتب کردند که آيا چنين چيزهای که به اصطلاح از ماليت خارج شده می­شه گيم هنوز يک نوع رابطه­ای بين مالک و بين آن شئ محفوظ بمانه، مثلاً ده تا گوسفند تو خانه­اش داشته، صبح می­بينه همه مردند خب اين­ها ميته هستند آيا حالا که شارع فرموده ثمن الميتة سحت هر فردی می­تونه بره اين ميته­ها را بگيره يا نه؟ می­گه ميته مال خودم، گوسفندش مال خودم بود من حق اختصاص دارم اين مال فلانی، ببينيد اين بحث را به اين صورت مرحوم شيخ مطرح کرده من ديگه امروز کتاب الوسيط سمهوری را نياوردم ايشان در خلال آن بحثی که من آن روز به مناسبت حيازت خوانديم اين يک اصطلاحی داره ببين من عرض کردم هميشه دقت بفرماييد ما اولاً يکی اين که بايد آن مطلب را تصوير بکنيم و ببينيم متن روی چيه؟ دو اين که خوب تعبير هم بکنيم تعبير مناسب حالا مثلاً ما در اينجا چه تعبير بکنيم؟ چيزی است که شارع ماليتش را الغاء کرده اما  بالاخره در خارج هنوز عينيتی داره مثل همين ميته يا فرض کنيم سرکه­ای داشت گذاشت، بنابراين که آب انگور هم ممکن است در بعض حالات تبديل به خمر می­شه اين خود به خود خمر شد، ثمن الخمر سحت، حالا برگرديم چون ما مفصل توضيح داديم که ثمن الخمر سحت در همه متون نيامده در متن يک روايت هم نسخش مختلفه، حالا اگر ما داشتيم ثمن الخمر سحت در روايت معتبر آيا در اينجا اولاً بحث اينه که مثلاً عده­ای ميايند تعبير می­کنن در اينجا ملک هست اما مال نيست اين يک طرف يک طرف ديگه اين که اين ماليت نداره اما حق هست ملکيت نيست ببينيد اگر می­خواهيد بحث علمی را هميشه غير از مقام خود تصور مطلب و غير از حکم مطلب، آن تعبير قانونش را هم روش کار  بکنيد بگيم ملک نيست مال هم نيست وليکن حق هست حق اختصاص مثلاً در جاهايي که حق، در کتاب عبدالرزاق سمهوری در الوسيط به مناسبتی ديدم ايشان تعبير کرده مالية غير متقومه، به نظرم اين تعبير را از غربی­ها گرفته، به نظرم مياد می­گه اين­ها دارای ماليت غير متقومه، تقوم در اينجا مراد قيمته، ارزشه، مال بی ارزش،

س: تناقض نداره

ج: همان، چرا؟ چون از آن طرف، چون آن وقت اين ارزش در اينجا چون ارزش مبادله­ای، يعنی اين شارع يعنی قانون اجازه نمی­ده تو ازش استفاده بکني، و چون اجازه استفاده نمی­ده خواهی نخواهی اجازه مبادله هم نمی­ده، اگر گفت سمن الميته سحت يعنی اجازه مبادله باش نمی­ده، ليکن از آن طرف هم عينيت که داره بالاخره گوشتی است آنجا، مالی است، يشان به نظرم اين تعبير را من چون خود ما می­دانيد ديگه آدم الآن تعابير قانونی را که از غربی­ها نقل می­کنم از همان فرهنگ غربی­ها بنده استفاده می­کنم، خودم مستقيم به مصادر آن­ها مراجعه نکردم، اما ايشان خيلی متأثره به فرهنگ غرب بين پرانتز هم نوشته مالية غير متقومه، ايشان به جايي، ما الآن در اينجا تعبير به حق الاختصاص الی الآن می­کرديم، ايشان تعبير می­کنه به ماليت غير متقومه، يعنی مالی که ارزشی نداره نه ارزش استعمالی داره و نه ارزش مباله­ای داره، حالا نه اين که ما دوتا قيمت داريم يک قيمت مبادله­ای

س: استعمالی هم نباشه که اصلاً مال نيست آخر چرا بگه مال

ج: خب می­گه چون مالش بوده به هر حال، يا فرض کنيم مثلاً چيزی است که شارع فرض کنيم ميته من باب مثال، هر چيزی را که قانون الغاء ماليت کرده اما شما حيازت کردين چون اين بحث را در ذيل بحث حيازت آورده به مناسبت، الآن من می­گم در همان داشتم ورق می­زدم خود اصل مطلبش را هم نخواندم فقط اصطلاحش را ديدم ديدم اصطلاح قشنگيه، مثلاً فرض کنيم شما رفتين تو  صحری يک ميته­ای را پيدا کردين حيازتش کردين جمعش کردين تو گاری گذاشتين تو خانه­ای خودتان، می­گه چون شارع گفته ثمن الميته سحت اين غير متقومه يعنی قيمت نداره

س: برای تبادل

ج: از و حتی استفاده چون حرامه ديگه، حرم عليکم الميته،

س: چه اشکار داره،

6

ج: نه ببينيد آن بحث ديگری است اما می­گه در عين حال چون شما حيازت کردين چون می­گن در بحث حيازت، از آن طرف هم حيازت و در آن کتاب آورد مخصوصاً که اين در قانون رومانی بوده که سبب ملکه، پس از يک طرف شما حيازت کردين از يک طرف شارع ارزش او را ساقط کرده، ايشان جمع کرده، البته اين را اين مصطلح را حالا من نمی­دانم مصطلح ايشان يا اصطلاحی است که در فرهنگ قانونی غربی آمده اسمش را گذاشتن به خاطر حيازت مال غير متقوم، مالی بی ارزش، حالا ايشان به همين مقدار نوشته من چون نگاه نکردم تفاصيل کلام ايشان نمی­تونم الآن چيزی به ايشان نسبت بدم، ليکن ما الآن طبق تصورات خودما اين طور بگيم بگيم به خاطر حيازت ماليت پيدا می­شه از آن طرف هم تصرف در آن حرامه يعنی ارزش مصرفی نداره و هم مبادله ارزش تبادلی هم نداره، نه ارزش انتفاعی داره نه ارزش، ببينيد من هدفم اينه که روی اصطلاحات کار بشه، انصافاً هم بد نيست يعنی تعبير زيبائيه به نظر من خيلی تعبير چون اين تعابير در روايات ما نيامده احکامش آمده اما تعابير گاهی نيامده اشکال نداره ما تعبيرات ادبی را آن تعابير رساتر را انتخاب بکنيم تعابيری که گوياتره، پس ما الآن تعبير می­کنيم به حق الاختصاص،

س: اگر لاشه را کسی بدزده اين می­تونه شکايت کنه تو دادگاه

ج: بلی ديگه حق باشه بلی ديگه، نمی­تونه سلب حق بکنه، يعنی به عبارت ديگر قانون آمد گفت اين حقه يا اين مال ثابته معنای گفتن قانون بايد ازش دفاع هم بشه، اصلاً تناقض لازم مياد اگر بگه اين حق هست از آن ور دفاع نکنه اين تناقضه، اين اصولاً يعنی هميشه هرجا که شما آمدين يک حقی را ثابت کردين بايد دنبال دفاع از آن حق هم باشين و الا اساس نداره، علی ای کيف ماکان من بحث امروز را اول عرض کردم برای تعبير که اصلاً چه تعبير بکنيم، آنی که الآن پيش ما متعارفه حق اختصاص چون آنها حيازت را سلب ماليت و ملکيت می­دانن از آن طرف هم آنجا الغاء شده می­گن لا اقل حيازت اين ارزش را داره مال غير ارزشی درست می­کنه مثل اين که شما بريد فرض کنيد يک ميته­ای را يک خمری را تو بيابان ريخته بياييد اين ميته را وردارين بيارين تو خانه خودتان بر اثر اين حيازت شما ماليت پيدا می­شه ليکن ارزش نداره آن وقت نتيجه­اش چه می­شه؟ نتيجه­اش اين می­شه که قانون بايد از او دفاع بکنه از ماليت او از حدود ماليت او بايد دفاع بکنه اين يک مطلب.

و اما برگرديم به خود بحث مان حالا غير از تعبير خود من هنوز خيلی فکر نکردم که يک تعبير خيلی قوی چون من معتقدم حالا اجمالش را عرض می­کنم بگذاريم تو بحث اوائل بيع اين مواردش فرق می­کنه ماها غالباً ملک غير مال را به مثل يک دانه گندم مثال می­زنيم که ملک است اين بگيم ماليت غير متقومه، بعيد نيست بگيم مواردش مختلفه، باز همان حق اختصاص شايد از تعبير ماليت بهتر باشه، به نظرم مياد قانونی­تر باشه تا تعبير ماليت غير متقوم، اين راجع به بحث و اما برگرديم به خود بحث خودمان، عرض کرديم مرحوم استاد در شرح عبارت مرحوم شيخ پنج وجه ذکر فرمودند و متعرض شدند، وجوه را مناقشه کردند و مناقشات ايشان را اجمالاً فقط آن من سبق الی مالم يسبق اليه احمد من المسلمين را مناقشات روائيش را عرض نکرديم باشه حالا آخر بحث، چهار وجه ديگر ايشان را، البته ايشان مناقشه­اش واضحه آنجا که آن روايت که نمی­دانم سند ندارد و در بعضی از کتب اصحاب آمده است که شهرت عملی ادعا شده و اين شهرت کاشف نيست و به درد نمی­خوره و الی آخره، مبانی ايشان واضحه ديگه احتياج به شرح دادن نداره نکات ديگری را بايد عرض کنيم.

برگرديم به خود اصل اين وجوه، يکی از اين وجوه اين مسأله­ای که ايشان مطرح کردند مسأله استصحاب بود و اشکالی که ايشان داشتند بقاء موضوع است و صدق نمی­کنه و اين چيز ديگری بوده حالا چيز ديگری شده، و وجوهی که سيره عقلاء را اينجا مطرح کردند و مناقشه کردند و الی آخر وجوهی که نقل شده ادعای اجماع تو مسأله شده عرض کنم که اولاً ما شايد هيچ ضرورت نداشته باشه که در يک مسأله چهارتا، پنج تا دليل مستقل بياريم که هرکدام به تنهايي بتونه اثبات بکنه ممکن است ما در خيلی از مسائل مجموعه­ای ادله را ضميمه بکنيم يعنی اين­ها را به اصطلاح به عبارت اخری دليل مستقل قرار نديم بلکه شاهد قرار بديم مجموعه­ای شواهد را جمع بکنيم تا از مجموعه­ای آن شواهد بتوانيم استفاده يک مطلب بکنيم اين يک مطلب.

و اما شواهدی که هست آنچه که در اول در اينجا هست که از همه­اش مهمتره يکش سيره عقلاء است که اجمالاً نمی­شه انکار يعنی انصافاً همينی که عرض کردم شما الآن ملاحظه فرموديد که در کتاب عبدالرزاق سمهوری که نقل می­کنه در بحث حيازت يک نوع ماليت را قبول می­کنه، من عرض کردم بحث سيره عقلاء در کلمات فقهای ما زياد آمده ليکن غالباً مصداقيت آن­ها واضح نيست يعنی غالباً اين روش را که اثبات بکنن سيره اين هست يا نيست؟ اين می­گه سيره هست  آن آقا می­گه نه ثابت نيست اين مقدار کافی نيست به نظر ما در مسائل قانونی مخصوصاً الآن تو مسائل بيع و شراء چون ما الآن يک مقدار بسيار زيادی قوانين عقلائی تو معاملات داريم، تو غرب داريم تو شرق داريم تو ژاپن داريم تو چين داريم، اين طور نيست که مثلاً يک چيزی باشه که محل ابهام باشه ما می­تونيم برای کشف سيره معتقدم بهترين راه مراجعه به همين قوانين بشری است يعنی مصداقيت اين سيره را می­توانيم از همين راه، يعنی وقتی که فرض کنيم مثلاً در همين کتاب می­گه حيازت جزو اسباب مملکه است و اين را مسلم گرفته و در قوانين مختلف البته باز به اصطلاح سعه­ای که قائل هستند و بلکه در اين کتاب نقل کرده که در قانون رومان قديم روم قديم بوده که من به اصطلاح حاز ملک، که اگر اين مطلب ايشان چون من خود آن قانون را نديدم نمی­تونم الآن جزم پيدا کنم، اگر اين مطلب ايشان روشن باشه چون مرحوم استاد اشکالشان اين بود که من حاز ملک در روايت نيامده در عبارت فقهاء آمده که من توضيح دادم آن روز که اگر مطلب سمهوری راست باشه قبل از فقهای ما آمده، اصلاً سمهوری آن را به عنوان يک ماده از قانون روم قديم نقل می­کنه من حازه ملک، پس مسأله­ای حيازت قبل از اين که در فقه اسلامی بيايد در فقه بشری و عقلائی قبل از اسلام آمده و بعيد هم نيست من عرض کردم به هر حال از قرن دوم به بعد اواخر قرن اول به طور کلی يعنی رابطه­ای فرهنگی دنيای اسلام با معلومات غربی آن زمان که فلسفه يونان بود، فقه يونان بود مربوط به اموری که مربوط به روم و يونان بود اين­ها از اواخر قرن اول شروع می­شه من نمی­دانم در اين بحث­ها عرض کردم يا نه؟ البته انتشار قرن دومه يعنی ما چيزهای که داشتيم در انتشار عبارت از اين است که يک مقداری از فرهنگهای غربی و يا فرهنگ­های هندی در ايران بود ايران قبل از اسلام، آن­ها بعد از فتح ايران به اسلام منتقل شد، همين شطرنج شطرنج اساساً مال هنده، آمدن شطرنج در دنيای اسلام از زمان عمره، بعد از فتح ايران مسلمان­ها با شطرنج آشنا شدند تا آن موقع اصلاً آشنا نبودند، خود شطرنج اين سنخ تأثر فرهنگی، اين­ها از بعد از سال هفدهه، از زمان خليفه دوم به قول خودشان شروع شد، حتی حمام عرض کردم در يک بحثی اصلاً حمام را توسط اسراي ايرانی در مدينه بعد از جنگ ايران ساختند و اگر ما در متون اسلامی راجع به حمام داريم آن حمام عبارت از اتاقی گوشه­ای اتاق مثل يک فرض کنيم تشت بزرگی می­گذاشتين خودشان را تو آن می­شستن، يا تو آب جاری يا تو رودخانه­ای حمام اين بود يعنی استحمام بعدها اين حمام پيدا شد ولذا خود بنده هم تو بحث طهارت انشاء الله تعالی اگر باز فرصتی شده توضيحاتش را عرض می­کنم محل خودش، اصلاً آن روايتی که ما داريم که ماء الحمام بمنزلة الماء الجاری که قطعاً در زمان ائمه ماست يعنی و در زمان رسول الله اصلاً همچو حمامی وجود نداشته، يک ابهام بنده اينه که اين مراد از ماء الحمام چی هست اصلاً؟ اصلاً ماء الحمام در مدينه در آن زمان چه بوده؟ متعارف فقهای ما اين را گرفتند که مثلاً يک خزينه­ای باشه، حوض بزرگی باشه که اين چندتا کره، از پايين آن خزينه­ لوله­های قرار بدين به يک حوضچه­های کوچک که آب آن با اين، آن وقت می­گفتند اين حوضچه کوچک کره چون متصل به کر اند، اين حوضچه کوچک که همان بحث معروف که در باب آب اگر دوتا ظرف آب بهم اتصال پيدا کردند يکش معتصم باشه به خاطر اتصال آن يکی ديگه هم معتصم می­شه البته می­دانيد بعدها هم در فقه اهل سنت اتبداءً و بعد در فقه ما مفصل بحث شده که اين اعتصام چه جوری حاصل می­شه اين ديگه فروعی است که اگر در عروه هم ملاحظه فرموده باشيد ناظر به اينه، مثلاً يک منبع آبی بالاست يک لوله­ای وصله به حوض پايين گاهی اين حوض کره آن منبع کر نيست آيا اين اعتصام برای آن منبع پيدا می­شه يا نه؟ حوض کره گاهی به عکسه، منبع کره حوض کر نيست که آن ماء الحمام بمنزلة الماء الجاری حالا آيا واقعاً اين بوده واقعاً آب جاری در مدينه چون مدينه آب جاری نداشته، من عرض کردم ما شواهد تاريخی قطعی ما در مدينه حالا کوفه داشتند به خاطر فرات اما در مدينه آب جاری اصولاً نبوده همه­اش چاه بوده البته چاه­هاش کم عمق بودند شش متر هفت متر و دائمی هم بودند خيلی ماشاء الله پر آب بوده مدينه روی جهات خاص خودش

7: 17

بيشتر نمی­خواهم وارد بشم علی ای کيف ماکان خيلی وارد  اين بحث­ها نشيم به طور کلی، فقط تأثر دنيای اسلام به فرهنگ غرب از اواخر قرن اوله، و چهره سر شناسی اين قصه خالد ابن معاوية ابن يزيد ابن معاويه است نوه پسر معاويه دوم به اصطلاح که خودش را از خلافت عزل کرد، شش ماه خلافت کرد بعد خودش عزل کرد پس او اين هم به خاطر اين که اين­ها در شام بودند، مثل الآن هم خب شما می­دانيد در کشورهای عربی مثل لبنان ارتباطش با غرب بيشتره، اين­ها ارتباطشام با روم بيشتر بود، چون عامل مهم در انتقال فرهنگ ترجمه است ديگه لغته، اين­ها لغت آن­ها را بلد بودند يعنی ياد گرفته بود، عده­ای از کتاب­های آن­ها را اولين مترجمين در واقع به عربی ايشانه

س: يحيی ناميه يا خالد؟

ج: خالد ابن معاويه ايشان اولين مترجم البته خيلی آثار ضعيفيه حتی عده­ای معتقدند که اگر جابر ابن حيان جود خارجی داشته باشه چون هنوز هم شک داريم وجود داره، اگر جابر ابن حيان وجود خارجی داشته باشه شاگرد همينه شاگرد اين خالده، از او ياد گرفته علی ای کيف ماکان من خيلی از بحث خارج نشم به هر حال يک عده از مصطلحات غربی تدريجاً تو دنيای اسلام آمد اين جای بحثش نيست حالا ممکنه اين کلمه من حاز ملک، و چون در اسلام بود يعنی عملاً بين مسلمان­ها اين کار می­شد، من عرض کردم يک مرحله مهم فقه خيلی دقت بکنيد کار به ترجمه فرهنگ نداره، ما آنچه که در فقه ما خيلی مهمه که اين البته يک جهات تاريخی داره و خيلی بايد روش، تا يک مدتی فقه مثلاً نماز، فروع نماز، شک در، عملاً بين مردم بود نه اين که فقه جداگانه تدوين شده بود، بعد فقه تدوين شد يعنی فرض کنيم از سال ده يا يازده که شهادت يا رحلت رسول الله باشه تا سال­های شصت هفتاد عملاً نماز می­خواندند روزه را با آن خصوصيات می­گرفتند بعد تفريعات نوشته شد، خوب دقت کردين و آنچه که خوب دقت کنيد اگر فقه را محصور می­کردند به آن عمل خارجی فقه هيچ وقت غنی پيدا نمی­کرد اگر بنا بود تشريع اسلامی لغت علمی پيدا بکنه لغت علمی با نوشتنه، نه  با عمل خارجی، و لذا اولين عرض کردم اولين کسی هم که در اسلام رسماً کتاب نوشت  و به عنوان ليکن خب خيلی مشهور نشد يعنی اميرالمؤمنين بود همين کتاب القضايا و السنن و الاحکام ما با اين که ايشان حدود سال­های چهل هجری است يا هفت و هشت شايد اين کتاب را نوشتند يعنی دستور دادند نوشته شده، ما اولين کتاب در کل دنيای اسلام داريم که حالت مبوب داره کتاب الصلاة کتاب الصيام اصلاً قبل از اين هيچ کتاب نداريم، بعضی از صحابه را اهل سنت نوشته  بهشان نسبت می­دن هست اين مطلب که مثلاً اين­ها حديث داشتند زمان رسول الله نوشتند يا خيلی کم فاصله­ای کم بعد از زمان رسول الله قبل از اين کتاب اميرالمؤمنين اما آن که حالت تبويب داشته باشه کتاب الصلاة، ذکات، اولين کتاب در کل دنيای اسلام اين کتابه، نه از صحابه کسی اين کار را و حتی نسبت هم داده نشده نه اين ننوشتن، حالا فرض کنيم به ما نرسيده باشه، در يک کتابی نوشته باشن فلان صحابی يک کتابی نوشت اين طوری، صلات، صيام، نداريم ما غرض اين و اين کار عامل غنای فرهنگ، يعنی کار اساسی اينه، آن وقت من حاز ملک برفرض بگيم اصل رومی داشته برفرض هم قبول بکنيم و اصل اسلامی نباشه قطعاً عملاً در جامعه­ای اسلامی وجود داشته عملاً بوده

س: عقلاء پذيرفته

ج: عقلاء پذيرفتند يعنی و فقط نکته­ای که هست مدون نشده، اما قطعاً اين عمل ولذا حالا فرض کنيم مثلاً خدای نکرده بگيم من حاز ملک اصلاً قانون رومه قديمه، من باب مثال آخرش اينه ديگه حد اقصاش اينه، نگيم استظهار، حالا آن که خوبشه، آقای خويي می­فرماين عبارت فقهاء است، آن که خوبه، بگيم نه اصلاً قانون روم قديمه،

س: روم آن

36: 21

ج: احسن، ببينيد اين که من می­گم جمع شواهد مرادم اينه، يعنی چه؟ می­خواهيم تحليلش بکنيم يعنی عملاً تو جامعه اسلامی بود دقت می­کنيد چرا؟ چون در جامعه­ عقلائی هم بود، اضافه بر او اصلاً قبل از اسلام هم به عنوان ماده­ قانونی بود، پس يک ماده اين ديگه خيلی ديگه خيلی فرض بکنيم که ديگه اين اصلاً ترجمه شده از خارج، اين ديگه اقصی حدش ديگه اين يک امر عقلائی، يک ماده قانونی و سيره عملی رسول الله و مؤمنين و ائمه(ع) به مجرد اين که بگيم اين عبارت را اصطياد فقهاء است اين کافی در رد مطلب نيست بنابراين که ما در باب فتوی سعی می­کنيم تجميع شواهد بکنيم خوب دقت بکنيم يعنی اين مطلب وجود داشته، واقع خارجی موجود بوده اين در در مقام فقه در کتب فقهی تدوين شده من در بحث لاضرر توضيح عرض کردم ما متن لاضرر به مقدار ثابتش لاضرر و لاضراره، ليکن با پی گيری­های که اين حقير سراپا تقصير کردم از قرن دوم و توسط بعضی از رواتی که قاضی و فقيه بودند لاضرر و لا ضرار فی الاسلام درست شد، و الا در، مثلاً در متون شيعه ما لاضرر و لاضرار فی الاسلام نداريم خيلی مهمه در متون شيعه الآن در کتاب فقيه داريم لاضرر و لاضرار فی الاسلام به عنوان قال رسول الله اما در روايات ما نداريم در بعضی از موارد خلاف شيخ داره لاضرر و لاضرار فی الاسلام من در آنجا تحليل تاريخی عرض کردم از سال­های صد و سی و صد وچهل چرا؟ چون لاضرر و لاضرار فی الاسلام متن قانونی بهتريه تا لاضرر و لاضرار خوب دقت بکنيد، يعنی يک، چرا؟ چون ما عده­از ابواب فقه داريم که قوامش به لاضرره، يکی باب شفعه يکی باب خيار، در اين دو باب نصوص کمه قوامش به لاضرره، اگر بنا بشه ما يک متن قانونی بخواهيم که با او اثبات احکام بکنيم با لاضرر و لاضرار تنها مشکله نمی­خواهم بگم نمی­شه اما لاضرار و لاضرار فی الاسلام، فی الاسلام که شد جنبه­ای که تشريعی و قانونش بهتر می­شه و به نظر ما سر اين که اين متن در ميان اهل سنت البته ابتداءً و حتی در کتب زيديه و بعدها در قرن چهارم در کتب ما، يعنی البته شيخ صدوق که اواخر قرن چهارمه، اما بيشترينش از زمان شيخ طوسی به بعده

س: پس فرموده متون شيعه خالی از اين

38: 24

ج: يعنی روايات، متون ديگه، اين­ها ما به اصطلاح ما يک اصطلاح متون و فرهنگ، مراد من از متون روايات و قرآنه اين مراده، مراد من از فرهنگ نه فتاوی، سيره عملی اين را من ما می­گيم فرهنگ شيعی فرهنگ اسلامی، اين دوتا را بنده حالا به اين تعبير رسا باشه انشاء الله نباشه، هر وقت متون گفتم مرادم قرآن و رواياته، حتی تو روايات ضعيف هم نداريم صدوق آورده البته چون صدوق آن بحثی را که ايشان آورده يک بحث فقه مقارنه، در کتاب فقيه جای ديگه هم نداره فقط همينجا داره و در بحث ميراثه، در کتاب فقيه به مناسبت بحث ميراث که می­خواسته بر اهل سنت رد بکنه لاضرر را آورده اين به ماين مناسبت آورده اشتباه نشه، و لذا احتمال هم می­ديم که مرحوم صدوق از باب جدلی آورده نه اين که در روايات ما باشه چون می­خواهد رد بر اهل سنت بکنه،

س: روايت سموره مال سنی­ها است

ج: سموره مال ماست نه، روايت سموره سنی­ها دارند ضعيف دارند نه اين که گمان کنيم صحيح اما ما به نحو صحيح داريم، سنی­ها دارند که يک کسی اين کار را کرد و دارند در يک جا که سموره بوده اما معظم شان نياوردند در متون صحيح شان نياوردند خيلی متون دور افتاده شان آورده يعنی آن قوی قوی شان نيست، دقت فرمودين انشاء الله، تازه من حالا چون اسمش را بردم اين نکته را عرض بکنم بعد هم صدوق يک معنای کرده برای حديث لاضرر و لاضرار که بسيار بعيده بسيار بسيار بعيده، در شرح لاضرر عرض کرديم و تعجب هم می­کنيم، هنوز هم ما هم تعجب می­کنيم يعنی اين معنی اين قدر بعيده که به درد جدل با سنی­ها هم نمی­خوره، نه به درد ما که نمی­خوره به هيچ وجه، يک استظهار بسيار بسيار بعيدی می­خوره به ذوق سنی­های زمان خودش شايد در بعضی از علمای سنی­ خيلی ضعيفی چون ايشان با عده­ای از علمای اهل سنت هم ملاقات داشته احتمال می­دم شايد با بعضی از اين علمای سنی درجه سه و چهار شان برخورد کرده آن­ها اين استدلال را گفتند يک استدلال بسيار ضعيف فوق العاده ضعيف که اصلاً چنين معنای به ذهن آدم نمياد از لاضرر و لاضرار ايشان فهميده فی الاسلام در همان مورد در باب ميراث، ديگه شرحش در محل خودش، برگرديم به مطلب پس يکی اين که ما اين را به عنوان يک اصل عقلائی که اين در زندگی ما بوده و در کتب فقهی ما آمده البته عرض کردم من آن روز عرض کردم راجع به اين مطلب هم قاعده سبق به اصطلاح خودشان يا قاعده حيازت اصولاً ما کلاً در متون خودما در متون شيعه هيچی نداريم، و لذا اگر دقت هم بفرماييد آقايون رواياتی اين باب را مثل همين کتاب مرحوم آقای خويي از وسائل استخراج نکردند از مستدرک استخراج کردند حتی روايت من سبق الی مالم يسبق اليه احد من المسلمين را در مستدرک آورده صاحب وسائل هم نياورده، ما در اين دو مسأله حاز و سبق اصولاً در وسائل نداريم تو احياء مواتب هيچی نياورده وسائل، اگر چيزی آمده تو مستدرکه يعنی تو متون مهم شيعه هم وجود نداره اما در فقه آمده در فرهنگ شيعه است در فتاوای شيعه است دقت فرمودين اين وضع مسأله، در خصوص مانحن فيه غير از قانون حيازت، يک بحث  استصحاب را هم مطرح شده و البته آقای خويي اشکال کردند اين استصحاب در شبهات حکميه کليه است راسته استصحاب اين اشکال را داره در شبهات حکميه کليه است ليکن من تمام هدف بحثم اين بود، ممکن است کسانی که تمسک کردند به استصحاب مرادشان يک چيز ديگری باشه شبيه استصحابه، حالا من آن را آنجا يک توضيحی عرض می­کنم ببينيد ما يک قاعده­ای معروفی داريم استصحاب، تحليل استصحاب در عبارات ما عبارت است از يقين سابق و شک لاحق يا اگر يک مقدار بخواهيم به اصطلاح سطحش را بالاتر ببريم يک نوع توسعه يقين در مرحله بقائه، يعنی يقين به حدوث را ما توسعه می­ديم شامل يقين به بقاء هم بشه شما حدوثی را يک شئ می­بينيد و لذا در باب استصحاب اولاً استصحاب خودش يک اصل عقلائی است يعنی در فطرت عقلاء هست، حالا روی چه جهتی جنبه اماريت داره حنبه­ای احساسی و عاطفی داره که ما معتقديم حالا آن بحث ديگری است و تحليل استصحاب در جنبه عقلائيش اينه که صورتی را که انسان از شئ می­گيره خوب دقت آن صورت را هنوز در نفس نگه می­داره تا صورت مضاد بهش بيايد، و گاهی اوقات بعضی از نفوس اين قدر به اصطلاح ضعيف اند که ممکنه حتی اگر مضادش هم بيايد آن صورت را هم تو نفسش نگه بداره، مثلاً يک فرض کنيد يک آقای الآن فرض کنيد جزء علماست معروف هم هست يکی از بزرگان نقل می­کنه که اين به ده خودش برگشته بود، اسمش ايشان را نمی­برم، هرچه بود يک پيره زنی بود هرچه می­گفتند اين آقا مثلاً مجتهده از نجفه آمده، چنين نمی­شناخت بعد که اوصافش را گفتند خب اين همانی است که بچه بود تخم مرغ من را می­دزديد، حالا

6: 30

حالا بچه­ای چهار ساله بوده اين بعضيا به محل خودش هم می­تونن برگردند هميشه چون آن حالت استصحابی پيش عوام، جون عوام حالتش اينه، حالا هرچه به قول اين آقا مجتهد شده بچه­ای چهار ساله بوده اين کار را کرده حالا مجتهد شده همان صورت ذهنی خواهی نخواهی در ذهن انسان می­مانه واقعيت داره اين نمی­شه انکار کرد يک حالتی هست البته اين از نظر به اصطلاح علمش تا صورت مضاد نياد اشکال نداره، اما و حتی در اين کتاب روان­شناسی ما هم که يک وقتی کتاب

41: 30

درسی دانشگاه­ها بوده حالا نمی­دانم چه آن را می­خوانن يا نه؟ ايشان اصلاً می­گه مثلاً صورتی که آدم در ذهن ما مياد يک نفری از اين علمای روان­شناسی آن اسمش معناست آن صورتی که بعد مياد آن مفهومه، بين کلمه معنا و مفهوم يا به عکس حالا من نمی­دانم چون اصطلاحش را فرق می­گذاره، ما به لحاظ الآن روانی نمی­خواهم مسأله را بررسی بکنيم ما الآن بررسی ما به لحاظ ترتيب آثاره، در باب استصحاب حقيقت استصحاب در واقع همينه، آن صورت يقينی که از يک شئ پيدا می­کنيم يعنی هنر استصحاب ابقاء آن صورته و لذا ما راجع به کيفيت آن صورت تو استصحاب نبايد بحث بکنيم يکی از تنبيهات کفايه هم همينه، مثلاً اگر بينه آمد گفت اين پاکه يا نجسه بعد شک کرديم هنوز استصحاب می­کنيم استصحاب جاری می­شه چون در استصحاب نظر به خود يقين نيست خوب دقت می­کنيد نظر به اينه که اگر حجتی آمد حجت تابع انطباق در ذهنه، اگر حجت آمد بعد در او خدشه­ای پيدا شد از او رفع يد نکنيم به آن خدشه اعتناء نکنيم لاتنقض اليقين بالشک و انما و تنقضه بقين مثله يا بقين آخر فرقی که در اين تعبد حالا اگر برای استصحاب باشه فرقش اينه که عرض کردم در حالت عوامی ممکن است بعد از نقض يقين هم هنوز دنبال همان صورت بره هرچه بهش می­گه آقا بزرگ شده فلان شده عوض شده درس خوانده باز هنوز توذهنش هست که اين همان بوده که فلان کار را انجام می­داده اما از نظر قانونی برای اين که قانونمند بشه در بحث قانونش می­گه آن صورت ذهنی اگر عوض شد ديگه رفع يد بکنه، پس حقيقت استصحاب اينه، حالا من يک توضيحاتی را فردا، چون امروز ديگه وقت تمام شد، در اصول ما يک عده از قواعد حالا اسمش را قاعده بگذاريم چه بگذاريم پيدا شد که يک شباهت­های با استصحاب داشت در اول فرض کنيم رسائل شيخ آمدند اين­ها را جدا کردند مثلاً قاعده شک ساری خب اين هم يک يقين و شک توش مثلاً من يقين داشتم زيد عادله، چون مثلاً دوتا آدم شهادت داده بودند مثلاً من باب مثال حالا در يقين خودم شک داريم بازهم شکه اما يقين داريم که اصلاً آن درست بود يا نه؟ حرفای آن درست بود يا نه؟ در اصل عدالتش اين­ها آمدند گفتند قاعده ساری غير از استصحابه،

س: اين نقض اليقينه

ج: ها! اين نقض اليقينه اين ترديد به خود يقينه، اگر ترديد به خود يقين خورد اين استصحاب نيست ترديد  بايد به مرحله بقاء بخوره، اگر شما آمدين به خود يقين ترديد پيدا کردين اسمش استصحاب نيست، از همين قبيل قاعده مقتضی و مانع اين يک قاعده ديگری پيدا شد و آن اين که اگر شما علم به مقتضی پيدا کردين و علم به مانع پيدا نکردين می­تونين مقتضی را ترتيب اثر بدين، مثلاً شما ديدين يک آقای يک آتشی را تو خانه زيد انداخت از آن طرف هم نمی­دانيد مانعی بود يا نه؟ شايد سقف مانع بود اين آتش رو اثاثی، يک چيزی بود مثلاً آهنی آنجا مانع بود، می­گن شما می­گيد که من مقتضی را که ديدم آتش را مانع را هم که شک داريم اصل عدم مانعه، پس سوزاندن تحقق پيدا کرده ببين مقتضا، آمدند گفتند نه اين قاعده هم عقلائی نيست قاعده مقتضی و مانع عقلائی نيست يعنی به عبارت ديگر شما اگر می­خواهين به مقتضی خبر بدين شهادت بين بايد تمام اجزاء علت يک نحو ادراک باشه، بايد همچنانکه ديديد چون مثلاً من باب مثال مقتضی هست بايد ديده باشيد که مانع هم نيست به اصالت عدم مانع نمی­تونی اثبات بکنی، شما فقط شهادت تان به مقتضی من ديدم يک تکه آتش انداخت اما آيا آن سوزاند خانه را نمی­تونيم نسبت به سوازندن بديم، يک قاعده ديگه هم هست که به اصطلاح اگر اين شبيه آنه، ما اگر مثبت داشتيم در يک مسأله و نافی داشتيم مثبت دليل می­خواهد نافی دليل نمی­خواهد که بعدها مشهور شد النافی نفيه کافی، اين عبارت النافی نفيه کافی هم همين هميشه مثبت دليل می­خواهد نافی دليل نمی­خواهد البته ربطی به استصحاب نداره، مثلاً يکی اثبات می­خواهد بکنه که مثلاً من باب مثال مثلاً گرام هر گرم مثالی که الآن که می­زديم هرگرم مثلاً اين قدر، مثلاً هر رطلی اين قدر گرم می­شه يکی می­گه نه اين قدر نمی­شه آنی که می­گه می­شه دليل بياره اما آن که می­گه نمی­شه دليل نمی­خواهد النافی نفيه کافی، اين هم در کتب قدما آمده در حتی مثل کتب علامه هم آمده آن هم آقايون گفتند آن هم نمی­شه فرق نمی­کنه

س: البته آن قاعده منعه در علم مناظره بهش می­گن

ج: ها! شبيه همانه،

س: آن نفي نيست، منعه، منع مثلاً می­گن نمنع ذلک،

ج: آن

48:  35

نمنع کافی نيست، انشاء الله فردا توضيحات ديگری، قواعد ديگه هم هست که بايد اضافه کنيم انشاء الله روشن می­شه و صلی الله علی محمد و آله الطاهرين.